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        《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》解读及法律风险预警

        发布时间:2016-05-23    来源:    浏览:9407次

        ?????? 讲到腐败,即便是对《刑法》不甚了解的人,脑海中都会出现贪污公款、行贿受贿这些熟悉的字眼,这也是公职人员最常见的犯罪类型。

        ?????? 4月18日,最高人民法院和最高人民检察院联合发布了《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》),对备受关注的贪污、受贿、挪用公款等犯罪行为的定罪和量刑,进行了细化和完善。这些犯罪,看似“远在天边”,但从国有企业或者廉政建设的角度去审视,称之为“近在眼前”也不为过。

        ?????? 现在,我们围绕贪污、受贿和挪用公款这三类常见的公职人员犯罪,对《解释》进行解读和法律风险预警。

        ?????? 首先,我们来看一下什么是贪污、受贿和挪用公款。

        ?????? 一、贪污、受贿和挪用公款罪的主体及行为特征(表1)

        ?

        序号

        罪名

        主体

        行为特征

        1

        贪污罪

        【1】国家工作人员

        【2】受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员

        利用职务便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段,非法占有公共财物

        2

        受贿罪

        国家工作人员

        【1】利用职务便利,索取他人财物

        【2】非法收受他人财物,为他人谋取利益

        【3】违反规定,收受各种名义的回扣、手续费,并据为己有

        ????? 3

        挪用公款罪

        国家工作人员

        【1】利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动

        【2】挪用公款数额较大且进行营利活动

        【3】挪用公款数额较大且超过三个月未还的

        ????? ?从表1看,贪污罪的主体包括两类,一个是“国家工作人员”,一个是“受委托管理、经营国有财产的人员”,包括受国有公司和企业的委托。

        ?????? 关于国家工作人员的范畴,《刑法》第93条规定,包括:(1)国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员;(2)国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员;(3)其他依照法律从事公务的人员。

        而国有公司和企业,按照《企业国有资产法》第5条规定,包括了国有独资企业、国有独资公司,以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。

        ?????? 国有企业干部员工的身份比较复杂,比如公务员编制、事业编制、企业编制等等。从刑法角度,不管是什么编制,身份定位要抓住“国有”(单位性质)和“公务”(职责性质)这两个关键词,只要是在国有企业中,按岗位职责属于公务活动,或者是接受委托从事公务活动,就会靠上“国家工作人员“的身份定性。

        ?????? 二、《解释》有关贪污、受贿和挪用公款罪的规定

        ???? (一)贪污罪(表2)

        ?

        犯罪情节

        (《刑法》规定)

        刑罚

        (《刑法》规定)

        认定依据

        (《解释》规定)

        贪污数额较大,或者有其他较重情节的

        3年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金

        【1】数额较大:贪污数额在3万元以上不满20万元的

        【2】其他较重情节:贪污数额在1万元以上不满3万元,同时具有以下情节之一:

        ① 贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物

        ② 曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分

        ③ 曾因故意犯罪受过刑事追究

        ④ 赃款赃物用于非法活动

        ⑤ 拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作,致使无法追缴

        ⑥ 造成恶劣影响或者其他严重后果

        贪污数额巨大,或者有其他严重情节的

        3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产

        【1】数额巨大:贪污数额在20万元以上不满300万元

        【2】其他严重情节:贪污数额在10万元以上不满20万元,同时具有本表单第1行所列的第①至第⑥情形之一

        贪污数额特别巨大,或者有其他特别严重情节的

        10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;数额特别巨大,并使国家和人民利益遭受特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产

        【1】数额特别巨大:贪污数额在300万元以上

        【2】其他特别严重情节:贪污数额在150万元以上不满300万元,同时具有本表单第1行所列的第①至第⑥情形之一

        ?????? 关于贪污罪,原有的入罪标准是:“个人贪污在人民币5000元以上”或则“个人贪污数额不满5000元,但具有贪污救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济款物及募捐款物、赃款赃物、罚没款物、暂扣款物,以及贪污手段恶劣、毁灭证据、转移赃物等情节的”,即单纯以贪污金额为判定依据,或者以“金额+违法情节”作为判定依据。

        ?????? 本次《解释》,仍然遵循这一模式,但有所细化。一是单纯以金额为依据的,将入罪起点提高至人民币3万元。二是以“金额+违法情节“作为判定依据的,入罪起点为1万元,但同时须存在法律规定的其他情形(见表2第1行所列第①项至第⑥项)。

        ?????? 坊间曾发出疑问,从0.5万元到3万元,难道是给贪污腐败分子松绑?这点从经济角度看,似乎容易理解。据统计,中国人均GDP自1997年至2014年增长了约6.25倍,0.5万元的起刑点是1997年的规定,按照6.25倍计算,也就在3万元上下。而对于贪污1万元,只要存在《解释》所规定的六种情形之一(比原有规定至少多出四种)即可入罪,入罪门槛实质上并没有降低,而是更加严格了。

        ????? (二)受贿罪(表3)

        ?

        犯罪情节

        (《刑法》规定)

        刑罚

        (《刑法》规定)

        认定依据

        (《解释》规定)

        受贿数额较大,或者有其他较重情节的

        3年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金

        【1】数额较大:受贿数额在3万元以上不满20万元的

        【2】其他较重情节:贪污数额在1万元以上不满3万元,同时具有以下情节之一:

        ① 曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分

        ② 曾因故意犯罪受过刑事追究

        ③ 赃款赃物用于非法活动

        ④ 拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作,致使无法追缴

        ⑤ 多次索贿的

        ⑥ 为他人谋取不正当利益,致使公共财产、国家和人民利益遭受损失

        ⑦ 为他人谋取职务提拔、调整

        ⑧ 造成恶劣影响或者其他严重后果

        受贿数额巨大,或者有其他严重情节的

        3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产

        【1】数额巨大:受贿数额在20万元以上不满300万元

        【2】其他严重情节:受贿数额在10万元以上不满20万元,同时具有下列情形之一:

        ① 多次索贿的

        ② 为他人谋取不正当利益,致使公共财产、国家和人民利益遭受损失

        ③ 为他人谋取职务提拔、调整

        受贿数额特别巨大,或者有其他特别严重情节的

        10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产

        【1】数额特别巨大:贪污数额在300万元以上

        【2】其他特别严重情节:贪污数额在150万元以上不满300万元,同时具有下列情形之一:

        ① 多次索贿的

        ② 为他人谋取不正当利益,致使公共财产、国家和人民利益遭受损失

        ③ 为他人谋取职务提拔、调整

        ?????? 关于受贿罪的入罪标准,采取了和贪污罪一样的模式,单纯以金额作为判断依据的,入罪门槛由原来的0.5万元提高至3万元;以“金额+违法情形”为判断依据的,入罪起点为1万元,违法情形详见表3第1行第①至第⑧项,较表1中的贪污罪还多了第⑤至⑦项。

        ?????? 受贿罪的一个重要行为特征是收取财物,究竟什么事财物,是否一定是要现金或其他实实在在的物品,收受其他无形的好处算不算受贿,此前并无明确规定。本次《解释》对此作出了答复,《解释》第12条规定“贿赂犯罪中的财物,包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等,以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等”??杉?,无论有形无形,只要涉及经济利益,基本上就算是财物。今后,诸如收受干股、合作投资、委托理财、打麻将等变相受贿方式,也将依照上述原则被纳入“贿赂财物”的计算范畴。

        ?????? 受贿罪还有一个需要关注,就是回扣和手续费问题。从正常商务交往角度,回扣和手续费并不违法,但需要按规定做入账处理,而不能在帐外操控并据为己有。否则一旦金额达线,就要面临刑罚风险。

        ???? (三)挪用公款罪(表4)

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        犯罪情节

        (《刑法》规定)

        刑罚

        (《刑法》规定)

        认定依据

        (《解释》规定)

        【1】用公款归个人使用,进行非法活动的

        【2】挪用公款数额较大且进行营利活动;或者挪用公款数额较大且超过三个月未还的

        处五年以下有期徒刑或者拘役

        ?

        【1】挪用公款进行非法活动,数额在3万元以上的,即构成犯罪

        【2】挪用公款进行营利活动或者超过三个月未还,数额在5万元以上的,属于“数额较大”

        挪用公款情节严重的

        处五年以上有期徒刑

        【1】挪用公款进行非法活动,具备以下情形之一的,均属于“情节严重”:

        ① 挪用公款数额在100万元以上

        ②挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物,数额在50万元以上不满100万元

        ③ 挪用公款不退还,数额在50万元以上不满100万元

        ④ 其他严重的情节

        【2】挪用公款进行营利活动或者超过三个月未还,具有下列情形之一的,均属于“情节严重”:

        ① 挪用公款数额在二百万元以上的;

        ②挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物,数额在一百万元以上不满二百万元的;

        ③挪用公款不退还,数额在一百万元以上不满二百万元的;

        ④其他严重的情节。

        挪用公款数额巨大不退还的

        处十年以上有期徒刑或者无期徒刑

        “数额巨大”的认定标准:

        【1】挪用公款进行非法活动,数额300万元以上的

        【2】挪用公款归进行营利活动或者超过三个月未还,数额在500万元以上

        ?????? 挪用公款的三种违法情形分别是:第一、挪用公款进行非法活动;第二挪用公款进行营利活动;第三挪用公款超过三个月未归还。

        ?????? 按照本次《解释》的规定,第一种情况,挪用公款进行非法活动,金额达3万元的,即构成犯罪。因为用公款进行非法活动,其危害性和严重程度明显比用非公款进行违法活动来得高,因此入门槛相对较低。第二、第三两类情况,挪用公款进行营利活动或者超过三个月未还,数额达5万元以上的,即达入罪门槛。尤其是第三种情形,是个雷区,因为实务中会发生因特殊情况造成企业款项暂时由个人保管或走个人账户的情况,一旦忽视了三个月的时间节点,就有可能会被认定为是犯罪,所以财经制度和纪律必须严格执行。

        ?????? 制度反腐是2016年两会的热词,而法律法规的健全和完善,是制度反腐工作的必然要求。本次《解释》的出台,给贪污贿赂类犯罪的立案、审理和追责,提供更为详实的操作依据。受制于结构、篇幅以及与企业的关联度,我们没有将《解释》的全部条款进行逐一解读,但对于《解释》需加以关注的规定,在附件中进行了标注。

        ????? “只要手莫伸,泰然心不惊”,作为国有企业的一员,我们有必要学习,至少是了解这些知识,避免在不经意之间,触碰法律的红线。

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